Per considerare un’operazione elusiva, è necessario che la situazione posta in essere dal contribuente e quella prospettata dall’Agenzia delle Entrate possano essere messe a confronto in termini omogenei. Questo è quanto stabilità dalla Corte di cassazione Cassazione con la sentenza del 30 novembre 2012 n. 21390. Viene dunque esclusa la sussistenza di profili elusivi se una società decide di acquistare le quote di una società immobiliare, invece che procedere all’incorporazione della medesima.
L’incorporazione di una società realizza infatti la sostituzione, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi della società incorporata o fusa, del nuovo soggetto giuridico, con conseguente esposizione della società incorporante, con tutto il proprio patrimonio, ad eventuali iniziative dei creditori della società incorporata; diversamente, la cessione delle quote determina esclusivamente il trasferimento in capo all’acquirente delle partecipazioni sociali acquistate, con sopravvivenza della società alienante e della sua autonomia patrimoniale.